질문 : 甲은 아내인 B와 결혼하고 B와의 사이에 딸 C가 있는 상태에서 미혼인 乙과 사귀었고, 乙과의 사이에 아들 A를 낳았습니다. 乙이 그동안 甲에게 A를 甲의 호적에 올려 줄 것을 요청했으나 甲은 차일피일 하면서 A를 자신의 호적에 올려주지 않았습니다. 그 뒤 乙은 甲과 헤어졌고, 또 A가 초등학교에 입학할 나이가 되자 할 수 없이 A를 친정 오빠인 D의 아들로 호적에 올렸습니다.
A는 그러한 사실을 모르고 있다가, 지난해 乙과 D로부터 자신의 출생에 관한 비밀과 甲이 그 몇 달 전에 사망한 사실을 들어 알게 됐습니다. A는 乙과 같이 B와 C를 찾아가서 자신이 甲의 아들인 사실과 甲의 재산에 대해 상속분할해줄 것을 요청했습니다. 그 당시 B와 C는 이미 甲의 재산을 법적인 상속지분에 따라 상속분할했고, 그 중 일부부동산을 E에게 이미 처분을 한 상태였습니다. 물론 B와 C는 A를 甲의 아들로 인정해줄 수 없고, 상속재산을 분할해줄 수 없다고 했습니다. 이때 A는 B와 C를 상대로 甲의 유산에 대해 상속분할을 주장할 수 있는지요? 또 E를 상대로 B와 C로부터 이전받은 부동산에 자신의 상속지분에 해당하는 부분에 대해 소유권이전등기를 말소하라고 할 수 있는지요?
답변 : 혼인관계에 있지 않는 남녀 사이에서 태어난 자녀를 혼인외의 자라고 합니다. 혼인외의 자는 생부 또는 생모가 인지를 하면 친생자가 돼 법률적으로 부모와 자녀의 관계가 성립하게 됩니다. 즉 인지는 혼인외의 자녀를 자기의 자녀로 인정하는 것을 말합니다. 한편 생모의 경우 별도로 인지를 하지 않더라도 법률상의 친자관계가 발생하게 됩니다. 인지를 하는 방법으로는 생부 또는 생모가 스스로 자녀를 인지하는 임의인지와 생부 또는 생모가 인지를 하지 않는 경우에 자녀가 생부 또는 생모를 상대로 인지청구의 소를 제기해 법원의 재판을 통해 인지하는 강제인지가 있습니다. 임의인지의 경우에는 가족관계의 등록 등에 관한 법률이 정한 바에 따라 신고함으로써 효력이 발생하게 됩니다. 이에 반해 강제인지의 경우에는 인지의 재판이 확정되면 효력이 발생하게 되고, 임의인지와 같이 신고를 해야 비로소 효력이 발생하는 것은 아닙니다. 인지가 있으면 일반적으로 법률상의 부모와 자녀의 관계가 발생하고, 그 자녀의 출생 시에 소급해 효력이 생기게 됩니다. 다만 인지의 소급효는 제3자가 이미 취득한 권리를 해할 수는 없습니다.
질문에서 A는 甲과 乙사이에 태어난 혼인외의 자인데, 甲이 인지를 하지 않은 상태에서 사망했고, 또한 특별히 유언으로 인지를 한 것으로 보이지도 않습니다. 이러한 경우에 A는 甲의 사망을 안 날로부터 2년 내에 검사를 상대로 법원에 인지청구의 소를 제기하면 됩니다. A는 법원에서 甲의 친생자임에 대해 인지 재판을 받고, 그 재판이 확정되면 출생시로 소급해 甲의 친생자가 됩니다. 이때 A는 출생시로 소급해 甲의 친자가 되므로 B, C와 공동으로 甲의 상속인이 되고, 甲의 유언이 없다면 법정상속지분비율로 甲의 재산에 대해 상속받을 수 있습니다. 그런데 이 사건은 甲의 부동산 중 일부가 B와 C에게 상속된 이후에 다시 제3자인 E에게 소유권이 이전된 경우입니다. 이와 관련해 A는 E를 상대로는 제3자에 대한 인지의 소급효제한으로 인해 소유권이전등기의 말소등기를 청구할 수는 없습니다. 이때 A는 B, C를
상대로 그 부동산에 대해 매매대금 상당의 가액 중 자신의 상속지분에 해당하는 부분을 청구할 수 있습니다. 나아가 A는 제3자 앞으로 이전되지 않은 상속재산에 대해서는 甲의 공동상속인으로서 B와 C를 상대로 상속지분을 주장할 수 있고, 상속분할을 청구할 수 있습니다.
상담 / 전극수 변호사
제26회 사시합격, 숭실대학교 법대 교수
