형법 제20조 정당행위의 ‘사회상규’ 대법원 판례 평석
일반 독자의 법률 시사교양서· 법학전문대학원 수업 교재 등 활용
저자가 이번에 펴낸『사회상규』는 대한민국 형법 제20조(정당행위)에 나오는 용어다. 법조문에 보면 “법령에 의한 행위 또는 업무로 인한 행위 기타 사회상규에 위반되지 아니하는 행위는 벌하지 아니한다”라고 규정하고 있다. 사회상규는 ’위법성 조각사유‘로 정당행위에 해당한다.
위법성 조각사유는 구성요건에 해당하는 행위가 원칙적으로 위법하지만, 위법성 조각사유에 의하여 위법성이 소멸되어 합법적 행위로 변화시키는 사유를 말한다. 즉 위법성 조각사유에 해당하게 되면 구성요건에 해당하는 행위라 하더라도 적법한 행위가 된다. 이는 구성요건에 해당하는 위법한 행위에 대하여 사후에 예외적으로 합법적으로 허용해 준다는 것이다.
이 책에 따르면 형법 제20조 정당행위는 초 법규적 위법성 조각사유를 일반적 위법성 조각사유로 명문화한 것이며, 법령 · 업무에 의한 행위는 위법성이 조각된다. 사회상규는 두 요건에 모두 해당하지 않는 경우 최종적으로 사례들을 규율하는 임무를 수행한다. 사회상규란 국가 질서 존엄성을 기초로 한 일반 국민의 건전한 도덕감 · 법질서 전체 정신 · 그 배후에 있는 사회윤리 · 사회통념 등에 비추어 용인되는 것을 말하다. 대법원은 어떠한 행위가 사회상규에 위배되지 않는 정당행위로서 위법성이 조각되는지는 구체적인 상황에서 정당성·상당성·균형성·긴급성·보충성 등의 요건을 갖추었는가를 합목적적·합리적으로 고찰하여 판단해야 한다고 판시한 바 있다. 하지만 저자는 “사회상규 내용은 추상성이 있다. 따라서 행위자에게 어떠한 경우 적법하고, 또 위법한지 판단에서 구체적인 기준을 제시하지 못 한다”라는 단점이 있다고 지적한다.
저자는 이 책에서 사회상규 발전사와 사회상규 판단 기준을 검토하고 대법원 판례들을 평석했다. 결론에서 대법원 판례가 제시한 판단기준을 토대로 형법 입법 개정안을 제안하고 형법 개정에 참고가 되길 희망한다.
이 책은 ‘사회상규와 대법원 판례 평석’에서 119개의 판례를 선정해 사회상규에 위배되지 않는 판결과 사회상규에 위배되는 판결로 구분하고, 동일한 논증 순서와 논증 방식으로 정밀하게 검토해 통일성을 유지했다. 저자는 이 책이 법학전문대학원 수업 교재로 사용되기를 기대하고 있다. 또한 일반인에게는 법률 시사교양서가 될 수 있다. 로스쿨 준비생과 변호사 시험 준비생들에게도 도움을 줄 수 있다. 사건의 사실관계·재판 진행·판결 요지·판례 평석의 내용을 통해 법학과 역사 공부에 도움이 될 수 있다.
저자 하태영 교수는 동아대학교 대학원을 졸업하고 독일 할레(Halle) 대학교에서 법학박사 학위를 취득했다. 그는 형법·형사소송법·형사정책·통일 형법·의료법을 전공했으며, 현재 동아대학교 법학전문대학원 교수로 재직하고 있다. 대표 저서로는 시사법률교양서 ‘하마의 下品’, 법률문장론 ‘우리들 의료법’ ‘우리들 생명윤리법’등이 있으며, 이번에 형법판례연구시리즈Ⅰ로 ‘사회상규를 펴냈다.
그는 현재 법무부 인권강사 · 형사법연구 편집위원 · 한국비교형사법학회 부회장으로 활동하고 있다. 법무부 변호사시험 문제은행 출제위원 · 행정고시 출제위원 · 형법 채점위원 · 입법고시 출제위원 · 형사소송법 채점위원 · 5급 승진 시험 출제위원 · 7급 국가시험 출제위원 등을 역임하기도 했다.
<법문사, 정가 20,000원, 문의 031-955-6500>
이명이 기자 lmy@newsone.co.kr
