질문 : 저(A)는 10여 년 전, 20대 초반일 때 친구의 소개로 3살 연상인 B를 만났습니다. A는 그날 B와 같이 많은 술을 마시면서 밤늦게까지 놀았는데, 아침에 눈을 떠서 정신을 차려 보니 B와 동침을 하고 있었습니다. 그 일이 있고 난 뒤에 B가 A에게 임신을 하였다면서 결혼을 하지 않으면 혼인빙자간음으로 고소를 하겠다고 하였습니다(그 당시에는 혼인빙자간음죄가 있었음). A는 그 당시 구속될 것이 겁이 났고, 또 자신의 아이를 임신하였다는 B에 대한 책임도 있었으므로 B와 결혼을 할 수밖에 없었습니다. A는 결혼할 준비가 전혀 되지 않은 상태에서 부모에게 알리지도 못하고 B와 동거를 시작하였고, 또 혼인신고를 하였습니다. A는 그 당시 같이 살다 보면 부부로서의 정이 생길 것으로 생각하였으나 몇 달을 같이 살아 보아도 B에게 아무런 정이 생기지 아니하는데다가 마침 B가 유산을 하였다고 하므로 이혼을 하여야겠다고 생각하였습니다. 그래서 A는 B에게 평생을 부부로서 같이 살 자신이 없다면서 이혼을 하자고 하였으나, B가 절대로 이혼을 할 수 없다고 하므로 집을 나와 버렸고, 그 뒤로 C를 만나서 같이 살고 있으며, C와의 사이에 아이까지 있습니다.
A는 이전에 B를 상대로 한차례 이혼소송을 제기하였으나 B가 이혼을 할 수 없다고 하면서 언제까지라도 A가 집으로 들어오기를 기다리겠다고 하므로 그 소송은 패소로 끝났습니다. A는 사실상 혼인관계에 있는 C와 혼인신고를 하기 위하여 먼저 B와의 혼인관계를 정리하고자 하는데, 그것이 가능한지요?
답변 : 질문에 의하면 A와 B의 혼인관계는 이미 혼인관계가 돌이킬 수 없을 정도로 파탄이 된 것으로 보이므로 두 사람 모두를 위하여 이혼을 하는 것이 좋을 듯싶습니다. 이혼을 하는 방법으로는 협의이혼과 재판상이혼의 두 가지가 있는데, 협의이혼은 배우자 사이에 이혼의 의사가 일치하고, 가정법원으로부터 이혼의사의 확인을 받아서 「가족관계의 등록 등에 관한 법률」이 정한 바에 의하여 신고함으로써 그 효력이 발생합니다.
재판상 이혼은 배우자의 의사에 상관없이 재판을 통하여 이혼이 되게 되는데, 이때는 이혼의 사유가 있어야 합니다. 이혼의 사유로는 ① 배우자에 부정한 행위가 있었을 때 ② 배우자가 악의로 다른 일방을 유기한 때 ③ 배우자 또는 그 직계존속으로부터 심히 부당한 대우를 받았을 때 ④ 자기의 직계존속이 배우자로부터 심히 부당한 대우를 받았을 때 ⑤ 배우자의 생사가 3년 이상 분명하지 아니한 때 ⑥ 기타 혼인을 계속하기 어려운 중대한 사유가 있을 때 등이 있습니다.
위 ⑥에서 ‘기타 혼인을 계속하기 어려운 중대한 사유’는 애정과 신뢰가 바탕이 되어야 할 혼인의 본질에 상응하는 부부공동생활관계가 회복할 수 없을 정도로 파탄되고 그 혼인생활의 계속을 강제하는 것이 일방 배우자에게 참을 수 없는 고통이 되는 경우를 말합니다. 이와 관련하여 혼인생활의 파탄에 대하여 주된 책임이 있는 배우자(유책배우자)의 이혼청구가 허용될 것인지에 대하여 그동안 많은 논란이 있어 왔으나 판례는 현재까지 유책배우자의 이혼청구를 원칙적으로 허용하지 않으면서 예외적으로만 허용하고 있습니다(대법원 2015. 9. 15. 선고 2013므568 전원합의체 판결).
질문에 따르면 A와 B의 혼인생활이 이미 파탄이 되었으나 그 파탄의 주된 책임은 A에게 있으므로 A의 재판상 이혼청구는 원칙적으로 허용되지 않을 것으로 보입니다. 다만 B도 혼인생활을 계속할 의사가 없음이 객관적으로 명백함에도 오기나 보복적 감정에서 이혼에 응하지 않고 있을 뿐이라는 등 특별한 사정이 있는 경우에는, 예외적으로 A의 재판상 이혼청구가 허용될 수 있습니다. A가 B를 상대로 재판상 이혼을 청구하여 위와 같은 점을 주장하고, 입증하면 예외적으로 이혼이 될 수 있습니다. 또한 A는 직접 B를 설득하여 협의에 의하여 이혼을 하거나, 조정이나 재판상 이혼을 청구하여 조정위원이나 법원의 중재를 통하여 협의에 의하여 이혼을 할 수도 있습니다.
제26회 사시합격, 숭실대학교 법대 교수
